El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha consagrado una distinción jurídicamente discutible y moralmente inquietante: determinados actos terroristas pueden ser perdonados siempre que no hayan provocado, de manera intencionada, una violación suficientemente grave de los derechos humanos. La pregunta inevitable es qué clase de terrorismo queda entonces por debajo de ese umbral.

Las sentencias dictadas por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la aplicación de la Ley de Amnistía española no constituyen una simple derrota procesal para quienes confiaban en que las instituciones comunitarias pondrían algún límite al deterioro del Estado de Derecho. Representan algo más profundo: la aceptación de que una mayoría política puede extinguir la responsabilidad derivada de conductas comprendidas en la legislación europea contra el terrorismo cuando esas conductas hayan sido cometidas en un contexto ideológico determinado y no hayan provocado de forma intencionada lo que el legislador considera «graves violaciones de derechos humanos». Luxemburgo no afirma literalmente que exista un terrorismo inocuo o respetuoso con la dignidad humana, pero construye una categoría jurídica que se le parece demasiado: la del terrorismo políticamente amnistiable.

La sentencia relativa a los Comités de Defensa de la República sostiene que la Directiva europea contra el terrorismo no se opone a una amnistía que extinga la responsabilidad penal de quienes hayan cometido actos incluidos en esa misma directiva, siempre que no hayan causado intencionadamente graves violaciones de derechos humanos. El Tribunal acepta esta conclusión pese a reconocer que la propia Ley de Amnistía no determina con precisión la naturaleza de esas violaciones ni fija claramente el umbral a partir del cual deben considerarse graves. Lo verdaderamente desconcertante es que esa indeterminación, que en cualquier otra norma penal sería presentada como una amenaza para la seguridad jurídica, se convierte aquí en un inconveniente menor que los jueces nacionales deberán resolver caso por caso.

Conviene precisar el alcance de esta nueva aberración del gran tribunal. La normativa europea no limita el terrorismo a los atentados consumados que dejan una estela de muertos y heridos. Incluye también la participación en organizaciones terroristas, la preparación de acciones violentas, la tentativa, la complicidad, la financiación y otras conductas que pueden ser castigadas aunque el atentado proyectado no llegue a ejecutarse. La propia Audiencia Nacional advirtió que la Ley de Amnistía introducía un requisito inexistente en la Directiva: para impedir el perdón ya no bastaría con que el comportamiento fuese terrorista, sino que tendría que haber provocado además una violación grave e intencionada de los derechos humanos. También señaló que la distinción entre un terrorismo que vulnera gravemente esos derechos y otro que no lo hace no aparece en la legislación europea. El Tribunal conoce la objeción, la reproduce y finalmente la desactiva.

De este modo se sustituye la naturaleza de la conducta por el resultado que finalmente llegó a producirse. Vigilar posibles objetivos, fotografiar instalaciones policiales, señalar edificios que deben ser destruidos, fabricar o transportar explosivos, integrarse en una organización o comenzar la ejecución de un plan violento pueden acabar recibiendo un tratamiento radicalmente distinto dependiendo de si el proyecto criminal llegó a consumarse o no. La consecuencia es moralmente perversa: cuanto más ineficaz haya sido el terrorista, cuanto antes haya sido descubierto o cuanto más afortunadas hayan sido sus potenciales víctimas, mayor será la posibilidad de que el poder político borre su responsabilidad. El fracaso material del plan se convierte así en una especie de atenuante retrospectivo que permite transformar el terrorismo en una infracción negociable.

Pero el terrorismo, como bien sabemos en el País Vasco, no comienza cuando explota una bomba, arde un edificio o se asesina a la primera víctima. Comienza cuando se organiza deliberadamente la violencia para intimidar a una población, coaccionar a los poderes públicos o destruir las estructuras constitucionales de un Estado. Su esencia no depende exclusivamente del daño finalmente causado, sino de la utilización planificada del miedo y de la violencia como instrumento político. Por eso las democracias castigan la preparación, la pertenencia y la tentativa. Esperar a que se produzca una «grave violación de derechos humanos» para considerar inadmisible la amnistía equivale a olvidar que la prevención es precisamente uno de los fundamentos de la legislación antiterrorista.

La sentencia introduce, además, un privilegio ideológico difícilmente compatible con la igualdad ante la ley. Conductas semejantes pueden ser castigadas o perdonadas no por su gravedad objetiva, sino por el contexto político en el que fueron cometidas. Si los actos se vinculan al proceso independentista catalán y se sitúan dentro del periodo seleccionado por la propia ley, pueden ser amnistiados; si responden a cualquier otra causa política, extremista o revolucionaria, permanecerán sujetos al Código Penal. El Tribunal considera suficiente que la amnistía haya sido presentada como un instrumento destinado a reducir tensiones y favorecer la reconciliación. Con semejante razonamiento, cualquier mayoría parlamentaria podría definir retrospectivamente su particular conflicto político, bautizar el perdón como reconciliación y conceder impunidad a quienes hubieran empleado medios ilegales para defender una causa cercana al poder.

La reconciliación, sin embargo, no puede ser una palabra mágica capaz de suspender los principios elementales del Derecho. Puede justificar medidas de gracia individuales, reducciones de penas, reformas legislativas generales o soluciones políticas acordadas dentro de la Constitución. Lo que no debería justificar es la creación de una legislación singular que seleccione delitos, periodos, finalidades ideológicas y beneficiarios para borrar responsabilidades ya investigadas. Cuando el delito deja de ser juzgado por lo que se hizo y comienza a valorarse según la utilidad parlamentaria de quien lo hizo, la igualdad ante la ley desaparece y es sustituida por la excepción política.

La segunda sentencia del Tribunal de la UE, relativa a la responsabilidad contable y a la utilización de fondos públicos, completa este paisaje desolador. Luxemburgo concluye que el Derecho europeo no impide amnistiar responsabilidades contables relacionadas con dinero que no proceda directamente del presupuesto comunitario. Desde un punto de vista competencial puede entenderse que la Unión limite la protección reforzada del artículo 325 del Tratado a sus propios intereses financieros. Lo mucho más preocupante es que el Tribunal acepte que una ley obligue a extinguir responsabilidades en un plazo máximo de dos meses, sin valorar todas las alegaciones y pruebas y sin escuchar a todas las partes, porque esas deficiencias no tienen una dimensión «sistémica» suficiente para comprometer el funcionamiento general de la Justicia.

El razonamiento resulta nuevamente extremadamente alarmante. Las garantías procesales no deberían depender de que su vulneración afecte a cientos de procedimientos o solamente a uno. El derecho a ser oído, a presentar pruebas y a obtener una resolución judicial fundada no pierde importancia porque el atropello haya sido diseñado para un grupo concreto de personas. Precisamente las leyes singulares son peligrosas porque permiten sacrificar los derechos de unos pocos sin provocar el colapso visible del sistema. Según la lógica de la sentencia, una anomalía procesal puede tolerarse siempre que esté suficientemente acotada y no llegue a contaminar toda la estructura judicial. Es una concepción estadística del Estado de Derecho: la injusticia localizada parece aceptable mientras no alcance proporciones epidémicas.

Resulta especialmente revelador que el único límite firme impuesto por el Tribunal se refiera a la obligación de respetar el procedimiento prejudicial europeo. Luxemburgo declara que la Ley de Amnistía no puede forzar a un juez nacional a extinguir la responsabilidad y levantar las medidas cautelares antes de que el propio Tribunal europeo haya respondido a las preguntas planteadas. Es una conclusión correcta, pero deja una impresión difícil de evitar: la jurisdicción europea protege con mayor contundencia la eficacia de su propia intervención que la plenitud del procedimiento seguido ante los tribunales españoles. La ley puede acelerar la absolución, reducir audiencias y cerrar responsabilidades; lo que no puede hacer es impedir que Luxemburgo pronuncie antes la última palabra.

Estas resoluciones confirman, en definitiva, una transformación inquietante del Derecho europeo y, consecuentemente, de la democracia en Europa. La Unión, que durante años se presentó como una comunidad basada en normas, empieza a aceptar que los principios pueden modularse cuando una mayoría nacional invoca objetivos políticos suficientemente solemnes. La seguridad jurídica se vuelve flexible, la igualdad depende del contexto, las garantías procesales solo preocupan cuando el daño es sistémico y la legislación contra el terrorismo puede quedar suspendida mediante una amnistía selectiva.

No existe un terrorismo moralmente aceptable ni un terrorismo políticamente higiénico. Existen delitos consumados, tentativas, preparativos, participaciones y conspiraciones con distinta gravedad y, por tanto, merecedores de respuestas penales proporcionadas. Pero una cosa es graduar la pena y otra muy distinta borrar el delito porque sus autores actuaron al servicio de una causa que posteriormente adquirió capacidad de negociación política. El Estado de Derecho puede distinguir entre responsabilidades; lo que no puede hacer sin degradarse es distinguir entre ideologías merecedoras de castigo e ideologías merecedoras de impunidad.

El mensaje que sale de Luxemburgo es devastador: el terrorismo puede ser perdonado si no llegó demasiado lejos; la malversación puede desaparecer si el dinero no era comunitario; las garantías pueden comprimirse si la excepción no es suficientemente extensa; y la igualdad puede ceder ante una reconciliación definida unilateralmente por quienes conceden la amnistía. Europa no ha resuelto un problema jurídico. Ha abierto una puerta que otras mayorías, otros nacionalismos y otros extremismos podrán atravesar en el futuro. Y cuando eso suceda, será demasiado tarde para fingir sorpresa: el precedente ya habrá quedado escrito.